Por Alexandre Salum Pinto da Luz, Jailson Fernandes e Zulmar Duarte de Oliveira Júnior, advogados do Duarte, Fernandes, Koerich & Truppel Advogados Associados
As preposições são operadores relacionais decisivos na construção do sentido: a dita semântica da preposição. Ao estabelecerem diferentes relações de significado entre os mesmos termos, sua simples substituição pode modificar profundamente o sentido de um enunciado. Logo, não é indiferente falar em “devido processo do Alexandre” ou em “devido processo para Alexandre”.
Nos últimos anos, não foram raras as críticas à feição inquisitorial dos processos e investigações conduzidas pelo Ministro Alexandre de Moraes, cuja conformação, em diversos episódios, revelou-se de difícil acomodação ao modelo acusatório eleito pela Constituição, notadamente:
- pela instauração de investigação com designação de relator sem prévia distribuição por sorteio;
- por investigações de objeto aberto, posteriormente ampliadas, prorrogadas ou desdobradas em novos inquéritos;
- pela concentração, em um mesmo órgão jurisdicional, de poderes para impulsionar a investigação, determinar diligências e participar do julgamento;
- pela sobreposição, em determinadas situações, das posições institucionais de potencial vítima e julgador;
- pela determinação de diligências de ofício, inclusive em situações de divergência com o Ministério Público, titular constitucional da ação penal pública;
- pelo indeferimento de provas requeridas pelas defesas;
- pela afirmação de competência particularmente abrangente para fatos e investigados sem prerrogativa de foro, a partir de sua conexão com investigações em curso perante o Supremo;
- pela imposição de extensas medidas cautelares pessoais, patrimoniais e comunicacionais;
- pela restrição do acesso defensivo à integralidade dos elementos colhidos, mediante juízo do próprio julgador acerca da prescindibilidade de determinados dados para o exercício da defesa.
Isso para inventariarmos apenas algumas das questões.
Pois bem, em tal contexto, sob o signo da excepcionalidade dos fatos e da necessidade de tutela das instituições, consolidou-se uma jurisprudência particularmente receptiva a soluções processuais pouco ortodoxas, justificadas pelas peculiaridades das investigações e pela magnitude dos interesses em jogo.
Nessa perspectiva, chama particularmente a atenção, nos últimos dias, o renovado entusiasmo garantista manifestado no Supremo Tribunal Federal — e, de maneira especialmente eloquente, pelo próprio Ministro Alexandre de Moraes — em torno do estatuto de garantias do investigado.
Repudia-se agora a seleção dos elementos probatórios, reivindica-se o acesso integral ao acervo informativo, exige-se precisa delimitação do objeto da investigação e reclama-se rigoroso escrutínio dos elementos que a precedem, antes mesmo da adoção das primeiras providências investigativas.
A régua constitucional
A situação não deixa de ser curiosa. Ainda assim, não somos daqueles que entendem que o Ministro Alexandre de Moraes deva ser agora submetido à mesma régua que ele próprio empregou na conformação do devido processo legal, como houvesse chegado a hora de julgar o Ministro Alexandre pelo sarrafo do “Juiz Xandão”.
Não há espaço para uma espécie de talião processual, pois o devido processo legal não comporta retaliação.
Mesmo porque a verdadeira medida de nosso compromisso com os direitos e garantias fundamentais não está no modo como os asseguramos a quem nos é próximo, mas precisamente na disposição de reconhecê-los a quem consideramos adversário.
O sarrafo é, e deve ser sempre, o da Constituição: a mediana republicana é indiferente a nomes, cargos, simpatias ou circunstâncias.
O paradoxo do garantismo
Ainda que assim seja, é singular o garantismo que agora se anuncia, pois se pretende exigir da própria decisão de investigar um escrutínio probatório que somente a investigação poderia proporcionar.
Antes mesmo de autorizar a apuração, reclama-se ampla instrução, exame integral dos elementos disponíveis, delimitação exauriente de seu objeto e avaliação substancial da consistência das evidências.
Evidentemente, não se nega que o devido processo legal também incida sobre a investigação — aliás, nesse momento assume importância fundamental.
Porém, o devido processo não pode ser compreendido à margem da fase processual em que suas garantias são chamadas a operar.
Não se está a receber uma denúncia, muito menos a julgar uma ação penal, tampouco se debatendo medidas cautelares. O que se apresenta ao Supremo é questão lógica e processualmente embrionária: saber se existem elementos que, em tese, indiquem a possível ocorrência de ilícito e justifiquem a sua investigação.
“Devido processo do Alexandre” x “devido processo para Alexandre”
O “devido processo do Alexandre”, entendido como o conjunto de soluções processuais que recebeu chancela institucional durante os últimos anos, admitiu uma compreensão particularmente expansiva dos poderes investigativos quando estavam em jogo determinados bens jurídicos e institucionais.
Por sua vez, o “devido processo para Alexandre” que se anuncia parece suscitar uma preocupação renovada com limites, competências, suficiência dos elementos probatórios e garantias individuais em intensidade pouco coerente com o momento processual que se avizinha.
Eis o paradoxo. A coerência é talvez a mais impiedosa das exigências jurídicas.
A igualdade perante a jurisdição
No Direito Penal, é conhecida a passagem de Dom Óscar Romero:
“La justicia es como las serpientes: sólo muerde a los descalzos”.
Não será de pouca importância a resposta que o Supremo Tribunal Federal dará na próxima terça-feira.
Mais do que decidir sobre a abertura de uma investigação, estará a dizer algo sobre o próprio significado da igualdade perante a jurisdição.
O Tribunal terá de mostrar se guarda um de seus guardiões pelas mesmas regras com que guarda todos nós.
